 |
|
 |
||
|
|
|
|
|
|
|
Проблема табуретки
В деле Навального следственным комитетом вскрыта очень важная проблема всего нашего общества, и конкретно в области автогрузоперевозок – проблема "табуретки". Мошеннические и серые схемы, игнорирование закона – таков современный портрет рынка грузоперевозок.
Текущее экономическое тяжелое положение дел Общие положения о договоре перевозки Автоперевозки и транспортная экспедиция Общие положения о транспортно-экспедиционной деятельности Международные автомобильные перевозки грузов Договоры об организации перевозок Субагент или сколько может быть посредников. Ответственность за сохранность груза, договорная ответственность
Системные противоречия в гражданских правоотношениях в области автоперевозок грузов привели отрасль к полному хаосу. Необходима срочная ревизия правоприменительной практики с целью выявления и искоренения возможностей несоблюдения закона. Проверка соблюдения правовых норм всеми участниками правоотношений должна быть основана на системном подходе с использованием методов комплексного правового анализа. Проблема табуретки окончательно назрела и требует незамедлительного решения.
Текущее экономическое тяжелое положение дел Ситуацию с применением норм и требований действующего законодательства при выполнении перевозок грузов автомобильным транспортом можно охарактеризовать одним словом – хаос. Правовая неграмотность участников рынка, помноженная на обилие "черных" и "серых" схем взаиморасчетов, почти не оставляет возможности урегулирования в пределах правового поля постоянно возникающих конфликтов между грузовладельцами, экспедиторами, перевозчиками. Причина конфликтов, как правило – в незнании либо в непонимании сути договорных отношений, возникающих в ходе осуществления процесса перевозки грузов. Хотя именно приведение договорных отношений в соответствие с законом – самый простой и эффективных способ избавить автоперевозчика от серьезных финансовых рисков, а заказчиков перевозки – от рисков материальных. Сложившуюся ситуацию усугубляет фактический отказ государственных институтов от выполнения государственной функции – контроля соблюдения законности. Автомобильные перевозки грузов являются одной из ключевых отраслей любого государства. В области социально-значимых и приоритетных для экономики страны отраслей автоперевозки грузов занимают одно из первых мест. От четкости и надежности работы автотранспорта зависит работа практически всех предприятий и организаций. Более 60% всех грузов в России перевозится автомобильным транспортом. Объем транспортных услуг во многом зависит от состояния экономики страны, и при этом возможность ее развития напрямую зависит от наличия транспортной доступности. Сам транспорт часто стимулирует повышение уровня активности экономики. Он освобождает возможности, таящиеся в слаборазвитых регионах, позволяет расширить масштабы производства, связать производство и потребителей. Несмотря на столь значимые предпосылки, автомобильные перевозки грузов это, пожалуй, единственная отрасль, которая так и не оправилась от кризиса 2008-го года. Ставки провозной платы до сих пор не достигли докризисного уровня. При этом цены на ГСМ и стоимость средств производства (грузовых автомобилей и запчастей) – основных составляющих в затратах перевозчика, с августа 2008-го года возросли более чем на 50%. Фактически социально-значимая отрасль автоперевозок грузов проедает сама себя. Ежегодная замена подвижного состава на уровне около 5%, полное "обновление" с учетом ввоза б/у техники автопарка происходит раз в 20 лет, престиж профессии ниже допустимого. При этом следует учитывать, что в России автоперевозки это полностью частный бизнес, причем на 80% это семейное дело, индивидуальные предприниматели, в парке которых от одной до пяти машин. Фактически автоперевозки это то самое малое предпринимательство, о поддержке которых так много говориться с высоких трибун, но по факту, про которое государство не просто забыло, но наоборот, еще с каждым годом усиливает бремя налогов и поборов, не давая ничего взамен. Наряду с ростом акцизов на топливо и увеличением транспортного налога, с каждым годом возрастает коррупционная нагрузка на бизнес со стороны различных проверяющих и контролирующих органов. При этом контролирующий орган не имеет ни прямой, ни косвенной заинтересованности в достижении целей контролирующего мероприятия. Точно также он не заинтересован в установлении четких и прозрачных правил. От многочисленного контроля порядку, увы, больше не становится. Экономические проблемы отрасли имеют системные корни и прежде всего на правовом поле. Причиной деградации социально-значимой отрасли является извращенная правоприменительная практика исполнительной и судебной власти. Государство самоустранилось от выполнения важнейшей государственной функции – контроля над соблюдением базовых принципов законности, а общество самостоятельно выполнять государственные функции не может по определению.
Ключевым вопросом в транспортном бизнесе по перевозкам грузов является формирование рыночных ставок – провозной платы. Увы, наличие неограниченного и неконтролируемого со стороны государства количества посредников при авто грузоперевозках привело к системному извращению модели построения данного вида бизнеса. Фактически рынком владеют диспетчера-посредники, а вектор ценообразования направлен строго по нисходящей. Недобросовестный посредник-диспетчер, гордо именующий себя экспедитором, а в народе именующийся "табуреткой" зиждется на трех ножках: - возможность отмывать НДС; - пропуск финансовых потоков через себя; - отсутствие реальной ответственности за качество оказываемой услуги (в т.ч. за груз). Ничем и никак неконтролируемый рост числа подобных посредников приводит к неуправляемой конкуренции между ними, а страдают от этого именно перевозчики. Количество посредников на одну перевозку порой достигает восьми единиц, при этом каждый, откусывая всего лишь по 10% от провозной платы, совершенно не заинтересован в конечном результате. Установленная законом обязательная прозрачность для посреднических сделок полностью игнорируется как самими участниками хозяйственных взаимоотношений, так контролирующими органами, призванными следить за соблюдением законности. Для восстановления системы необходимо отобрать у табуретки контроль над финансовыми потоками, вернуть ее деятельность в законное русло. И сделать это должно государство. Сбор налогов это функция не только фискальная, но в первую очередь регулирующая. Налоговые органы и судебная власть, призванные строго следить за соблюдением законов всеми участниками гражданских правоотношений, и обязанность которых руководствоваться в своей деятельности принципом законности, должны не допускать случаев вопиющего игнорирования отдельных норм закона и всего законодательства в целом. Государственные, контролирующие и налоговые органы обязаны однозначно понять, что для нормальной работы отрасли необходимо строгое соблюдение законности, соблюдение всего комплекса действующего законодательства. Только наличие четких и прозрачных правил и неукоснительное их соблюдение всеми участниками правоотношений позволит навести порядок в отрасли автоперевозок грузов. Справедливости ради нужно отметить, что существующее действующее законодательство само по себе нареканий не вызывает. Но хромает на обе ноги правоприменительная практика. Причем хромающее право применение идет как со стороны государственных институтов, так и со стороны самого общества. Граждане, читая неправосудные, а порой и просто абсурдные решения арбитражных судов всех уровней, и не менее бредовые письма чиновников налогового ведомства, вынуждены уходить в тень изобретая все более изощренные схемы гражданских правоотношений. Увы, ошибка, заложенная в самом начале, не позволяет выбраться из этой каши, системе необходима полная перезагрузка.
Длительное время автоперевозки грузов находились в среде правового вакуума, вызванного полным отсутствием необходимых правовых норм, отражающих современные реальности. Советское наследие в виде УАТа от 69-го года действовавшего вплоть до февраля 2009 года привело к извращенному понятию договорных отношений в области автоперевозок. Стоит напомнить, что в советское время, когда фактически был один хозяйствующий субъект, договорные взаимоотношения в современном понимании этого слова фактически заменяла система разнарядок на выделение транспорта. Без одобрения исполнительных комитетов различных уровней в те времена ни одной организации автотранспорт не выделялся. При такой системе организации договор перевозки мог заключаться автотранспортным предприятием с организацией, не являющейся грузоотправителем или грузополучателем. В этом случае в соответствии с договором организации, не являвшейся грузоотправителями или грузополучателями, пользовались правами и несли обязанности и ответственность, предусмотренные УАТ РСФСР для грузоотправителей и грузополучателей. Фактическое наличие во взаимоотношениях перевозчика и заказчика третьей стороны, выдающей разнарядку, право перевозчика выставлять инкассовые требования на оплату и фиксированные тарифы предусмотренные Прейскурантом N 13-01-01 переводили договор перевозки в разряд консенсуальных договоров. В рыночных отношениях "арбитр" в лице исполкома, выдающего разнарядку или фиксированные тарифы по Прейскуранту, канули в лету. Но из-за длительной многолетней задержки с принятием нового Устава автомобильного транспорта, в умах большинства граждан, а что самое страшное в умах большинства судей и налоговых чиновников так и осталась совковая схема, участниками которой были заказчик и перевозчик. Вплоть до сегодняшнего дня в решении арбитражных судов всех уровней при квалификации договора перевозки сплошь и рядом встречается понятие "заказчик", как сторона договора, вместо предусмотренных законом "грузоотправителя" и "перевозчика". Увы, законность при рассмотрении дел арбитражным судом понятие для некоторых судей крайне своеобразное и, увы, необязательное. Судебная ветвь власти подчас абсолютно не готова исполнять государственную функцию контроля соблюдения императивных положений закона в гражданских взаимоотношениях. Отсутствие должного уровня знаний правовых норм и понимания духа закона с лихвой компенсируются тезисом, что суд руководствуется своими внутренними убеждениями. Под пресловутыми "убеждениями" скрывается обыкновенная некомпетентность, а порой и банальная коррупция. При таком попустительстве со стороны государства, помноженном на правовую неграмотность самих граждан, в отрасли автоперевозок грузов процветает мошенничество, пирамидные схемы, налоговые и иные виды преступлений. Государство самоустранилось, а рынок в отсутствии четких и прозрачных правил превратился в базар. Принятые с большим запозданием Правила перевозок грузов, при отсутствии какого-либо механизма контроля их исполнения, привели к еще большему перекосу. Договор перевозки как законодательное понятие по-прежнему отсутствует в гражданских правоотношениях и наличествует лишь на бумаге для бухучета.
Общие положения о договоре перевозки Порядок заключения договора перевозки обозначен в Главе 40 "Перевозка" ГК РФ, и (здесь и далее – перевозки автотранспортом) в статье 8 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" (далее – УАТиГНЭТ). Заключение договора перевозки груза подтверждается транспортной накладной. Транспортная накладная, если иное не предусмотрено договором перевозки груза, составляется грузоотправителем (п. 1 ст.8 УАТиГНЭТ). Договор перевозки является реальным договором, то есть представляет собой классическую элементарную конструкцию, предусмотренную Гражданским кодексом. Согласно требованиям ГК РФ, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, то договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Данное правило, установленное в п.2 ст.433 ГК РФ, применяется к реальным договорам, т.е. таким, для заключения которых необходимы как согласование сторонами условий, так и передача имущества. Таким образом, заключение договора перевозки состоит как бы из двух частей: согласование сторонами условий (предварительный договор) и непосредственно прием груза к перевозке. Договор перевозки груза возмездный и двусторонний. Сторонами договора перевозки согласно ныне действующего законодательства РФ являются только перевозчик и грузоотправитель. Согласно п.4 ст.2 УАТиГНЭТ грузоотправитель - физическое или юридическое лицо, которое по договору перевозки груза выступает от своего имени или от имени владельца груза и указывается в транспортной накладной. Согласно п.13 ст.2 УАТиГНЭТ Перевозчик - юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, принявшие на себя по договору перевозки груза обязанность перевезти вверенный грузоотправителем груз в пункт назначения и выдать груз управомоченному на их получение лицу. Это исчерпывающий перечень и никаких иных возможных третьих сторон в действующем законодательстве для заключения договора перевозки автомобильным транспортом не предусмотрено. Что касается ответственности, то в силу ч.3 ст.308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, а договор перевозки исключительно двухсторонний. Согласно ст.785 ГК РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. По договору перевозки можно осуществлять транспортирование груза только когда саму перевозку заказывает грузоотправитель. Когда же перевозка нужна грузополучателю или иному третьему лицу, то должен быть заключен договор транспортной экспедиции. В соответствии с п.2 ст.801 ГК РФ Правила главы 41 ГК РФ распространяются и на случаи, когда в соответствии с договором обязанности экспедитора исполняются перевозчиком. Следовательно, документооборот между грузоотправителем и перевозчиком-экспедитором уже должен быть предусмотренный Приказом Минтранса РФ от 11 февраля 2008 г. N 23. Условия договоров перевозки груза и фрахтования транспортного средства для перевозки грузов должны соответствовать установленным законодательством Российской Федерации требованиям безопасности движения, охраны труда на автомобильном транспорте и режиму труда и отдыха водителей транспортных средств. Перевозка груза без документов это нарушение п.2.1.1 ПДД, согласно которому водитель механического транспортного средства обязан иметь при себе и по требованию сотрудников милиции передавать им, для проверки документы на перевозимый груз. В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, и эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. В соответствии с п.3 ст.8 УАТиГНЭТ груз, на который не оформлена транспортная накладная, перевозчиком для перевозки не принимается, за исключением груза, указанного в п.1 статьи 18. Согласно п.1 статьи 18 УАТиГНЭТ перевозка груза, осуществляемая с сопровождением представителя грузовладельца, перевозка груза, в отношении которого не ведется учет движения товарно-материальных ценностей, осуществляются транспортным средством, предоставляемым на основании договора фрахтования, заключаемого в письменной форме. Договор фрахтования заключается в форме заказа-наряда на предоставление транспортного средства для перевозки груза. Реквизиты, форма и порядок заполнения заказа-наряда устанавливаются правилами перевозок грузов. Согласно п.1 ст.10 УАТиГНЭТ при приеме груза для перевозки водитель транспортного средства предъявляет грузоотправителю документ, удостоверяющий личность, и путевой лист. Согласно п.1 ст.8 УАТиГНЭТ транспортная накладная, если иное не предусмотрено договором перевозки груза, составляется грузоотправителем, следовательно, ответственность за точность и правильность заполнения ТН возлагается на лицо ее составляющее. Таким образом, по смыслу действующего законодательства, подтверждением оказания услуг, выполнение работ являются первичная бухгалтерская документация (транспортные накладные, путевые листы) Заказ-заявка в этот перечень не входит. По своей сути заказ (заявка) это предварительный договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п.1 ст.429 ГК РФ). Иными словами, куда и когда какая-то машина должна быть подана, какой там должен быть груз и т.д. И если этот предварительный договор не исполнен должным образом на условиях оговоренных в заявке, то та или другая сторона может воспользоваться своим правом на предъявление претензий (ст.34,35 УАТиГНЭТ). Непредоставление транспортного средства, непредъявление для перевозки груза, отказ от пользования транспортным средством означает, что сторона уклоняется от заключения основного договора. Согласно п.6 ст.429 ГК РФ Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. Таким образом, как только подписана Транспортная накладная (основной договор), заявка на перевозку груза от иного лица или с иными условиями фактически теряет свою силу. И даже если в заявке и были указаны отличные условия, например другой пункт назначения или другой груз, то подписание ТН обеими сторонами означает согласие с этими изменениями. Существует расхожее заблуждение о "нереальности" (консенсуальном характере) договора автомобильной перевозки, якобы проистекающем из п.5 ст.8 УАТиГНЭТ согласно которому договор перевозки груза может заключаться посредством принятия перевозчиком к исполнению заказа, а при наличии договора об организации перевозок грузов - заявки грузоотправителя. Однако сторонникам данного заблуждения хочется особо отметить один очень важный аспект, на который они предпочитают закрывать глаза - заказ (заявка) должна быть именно от грузоотправителя. Согласно п.4 ст.2 УАТиГНЭТ грузоотправитель - физическое или юридическое лицо, которое по договору перевозки груза выступает от своего имени или от имени владельца груза и указывается в транспортной накладной. Стороной договора перевозки может быть только лицо вручившее перевозчику груз (имущество) – грузоотправитель. Реальность договора перевозки заложена в самом термине "грузоотправитель", и если лицо фактически груз не отправляет, то оно не является стороной договора, а сам договор перевозки не будет считаться заключенным. Таким образом если заявка (заказ) на перевозку груза была оформлена от иного лица, то действия данного лица стоит квалифицировать исключительно как посреднические услуги по оформлению заказов на обслуживание автотранспортом (9319431 по ОК 004-93). Посредник по факту является лишь диспетчером, оказывающим агентские услуги, а Согласно ст.1005 ГК РФ По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.
Автоперевозки и транспортная экспедиция Если сравнить суть и формы заявки на перевозку груза и поручение экспедитору, то прослеживаются существенные отличия. Поручение экспедитору, как и другие экспедиторские документы, являются неотъемлемой частью договора транспортной экспедиции. Для поручения экспедитору предусмотрена обязательная письменная форма (п.7 Правил ТЭД), а вот Заказ (заявка) на перевозку груза подается в письменной форме, если иная форма не предусмотрена соглашением сторон, допускается предоставление перевозчику заказа (заявки) с использованием сети Интернет, электронных, факсимильных и иных средств связи. Обусловлено это тем, что транспортная накладная подписывается теми сторонами, кто непосредственно заключает договор на перевозку груза (грузоотправитель и перевозчик), и в ней обязательно указываются все необходимые условия договора в т.ч. стоимость услуг перевозчика и порядок расчета провозной платы. А экспедиторская расписка лишь подтверждает факт получения экспедитором для перевозки груза от клиента либо от указанного им грузоотправителя (т.е. не обязательно являющегося стороной договора). Ну и, кроме того, в экспедиторской расписке не содержится необходимых сведений по всем существенным условиям договора, например, в ней нет цены, по которой оплачивается исполнение договора. Итого обязательным письменным подтверждением договора перевозки является Транспортная накладная (п. 1 ст.8 УАТиГНЭТ), а неотъемлемой частью договора транспортной экспедиции является весь комплект Экспедиторских документов (п.7 Правил ТЭД).
Согласно статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Но при этом согласно статье 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Применительно к договору перевозки груза обязательные для сторон правила закреплены в Главе 40. "Перевозка" Гражданского кодекса РФ и в Федеральном законе от 8 ноября 2007 г. N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта". Применительно к договору транспортной экспедиции обязательные для сторон правила закреплены в Главе 41. "Транспортная экспедиция" Гражданского кодекса РФ, Федеральном законе от 30 июня 2003 г. N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности" и Правилах транспортно-экспедиционной деятельности утвержденных постановлением Правительства РФ от 8 сентября 2006 г. N 554. Сторонами договора транспортной экспедиции является клиент и экспедитор. Сторонами договора перевозки является грузоотправитель и перевозчик. Следовательно, экспедитор, который должен заключить договор перевозки выступает грузоотправителем по данной перевозке, т.е. обязан лично принять груз у клиента и лично вручить его перевозчику. Действительно, согласно положениям ранее действовавшего УАТ РСФСР от 69-го года допускалось заключении перевозчиком договора на перевозку грузов, как с грузоотправителями, так и с грузополучателями или иными лицами. Но с вступлением в силу Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" данные возможности утратили законные основания.
Согласно п.1 ст.160 ГК РФ Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Согласно требованиям п.2 ст.162 ГК РФ в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Согласно ст.168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. Согласно п.2 ст.170 ГК РФ Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Подтверждение в суде факта заключения договора перевозки всего лишь заявкой (договором-заявкой) противоречит указанной норме арбитражно-процессуального кодекса и является судебной ошибкой. Увы, практика говорит об обратном. Суды принимают в качестве доказательства одни лишь заявки, без надлежаще оформленных транспортных и экспедиторских документов. А чтобы у грузовладельца не было проблем с налоговыми органами в транспортной накладной, являющейся первичным учетным документом для бухгалтерского и налогового учета, в качестве перевозчика указывается посредник-диспетчер. Для сокрытия посреднического характера сделки, диспетчер и грузовладелец заключают между собой притворный договор – договор транспортной экспедиции, законные требования которого исполнять намеренно не собираются. Таким образом, сложившиеся взаимоотношения клиента (грузовладельца) и диспетчера стоит классифицировать как притворные сделки с целью ухода от налогов. Согласно ст.169 ГК РФ Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. При наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами - в доход Российской Федерации взыскивается все полученное ими по сделке. Свобода договора вовсе не означает вседозволенности.
Международного транспортно-экспедиторского законодательства нет, но с конца прошлого века активно формируется правовое поле такого законодательства на национальном уровне. Международная федерация экспедиторских ассоциаций – ФИАТА в 1998 г. направила в национальные ассоциации экспедиторов макет проекта закона - "Modelle FIATA" (Типовые экспедиторские правила, принятые ФИАТА. М. - РАМЭ, 1998). Законодательство о транспортно-экспедиционной деятельности в России основывается на положениях Главы 41 Гражданского кодекса РФ "Транспортная экспедиция" и Федеральным законом от 30 июня 2003 г. N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности". Федеральный закон определяет порядок осуществления транспортно-экспедиционной деятельности - порядок оказания услуг по организации перевозок груза любыми видами транспорта и оформлению перевозочных, таможенных и других документов, необходимых для осуществления перевозок грузов (далее экспедиционные услуги). Закон впервые определил экспедитора как организатора перевозки грузов, при этом все нормы данного закона основываются на обязательном фактическом личном приеме груза экспедитором.
Общие положения о транспортно-экспедиционной деятельности Согласно п.1 ст.801 ГК РФ Договором транспортной экспедиции могут быть предусмотрены обязанности экспедитора организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором или клиентом, обязанность экспедитора заключить от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза, обеспечить отправку и получение груза, а также другие обязанности, связанные с перевозкой. Согласно ст.805 ГК РФ Если из договора транспортной экспедиции не следует, что экспедитор должен исполнить свои обязанности лично, экспедитор вправе привлечь к исполнению своих обязанностей других лиц Согласно п.3 ст.801 ГК РФ Условия выполнения договора транспортной экспедиции определяются соглашением сторон, если иное не установлено законом о транспортно-экспедиционной деятельности, другими законами или иными правовыми актами. Согласно требованиям п.2. ст.2 Федерального закона от 30 июня 2003 г. N 87-ФЗ О транспортно-экспедиционной деятельности (далее – ФЗ-ТЭД) Правилами транспортно-экспедиционной деятельности определяется перечень экспедиторских документов (документов, подтверждающих заключение договора транспортной экспедиции); Согласно п.4. ст.4 ФЗ-ТЭД при приеме груза экспедитор обязан выдать клиенту экспедиторский документ, а также представить клиенту оригиналы договоров, заключенных экспедитором в соответствии с договором транспортной экспедиции от имени клиента на основании выданной им доверенности. Согласно п.1. ст.7 ФЗ-ТЭД Экспедитор несет ответственность перед клиентом в виде возмещения реального ущерба за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза после принятия его экспедитором и до выдачи груза получателю. Согласно п.4 Правил транспортно-экспедиционной деятельности, утв. постановлением Правительства РФ от 8 сентября 2006 г. N 554 (далее – Правила ТЭД) "транспортно-экспедиционные услуги" - услуги по организации перевозки груза, заключению договоров перевозки груза, обеспечению отправки и получения груза, а также иные услуги, связанные с перевозкой груза; Согласно п.5 Правил ТЭД Экспедиторскими документами являются: поручение экспедитору (определяет перечень и условия оказания экспедитором клиенту транспортно-экспедиционных услуг в рамках договора транспортной экспедиции); экспедиторская расписка (подтверждает факт получения экспедитором для перевозки груза от клиента либо от указанного им грузоотправителя); Согласно п.12 Правил ТЭД Экспедиторская расписка выдается экспедитором клиенту при приеме груза и предоставляет экспедитору право владения грузом до момента передачи груза клиенту либо указанному им грузополучателю по окончании перевозки. Согласно п.7 Правил ТЭД Экспедиторские документы являются неотъемлемой частью договора транспортной экспедиции. Экспедиторские документы составляются в письменной форме. Порядок оформления и формы экспедиторских документов утверждаются Министерством транспорта Российской Федерации. (Приказ Минтранса РФ от 11 февраля 2008 г. N 23 Об утверждении порядка оформления и форм экспедиторских документов).
Таким образом, согласно действующему законодательству обязательным условием исполнения договора ТЭД является прием экспедитором груза, выдача экспедиторской расписки по утвержденной форме и последующее заключение экспедитором договора перевозки с перевозчиком путем личного вручения ему груза и оформления транспортной накладной, либо личное осуществление перевозки.
В российской действительности очень часто предметом договора является только организация услуг, связанных с перевозкой груза (организация перевозки груза). В некоторых договорах это звучит совсем дико: "организация транспортно-экспедиционной деятельности" или "организация услуг транспортной экспедиции". Если не принимать во внимание консультационные услуги по налаживанию в компании бизнес-процессов, то как правило стороны подразумевают именно посреднические услуги по оформлению заказов на обслуживание автотранспортом (9319431 по ОК 004-93), т.е. подбор перевозчиков и оформление с ними заказов (заявок) на перевозку грузов, услуги диспетчера. Сами по себе посреднические услуги не являются конкурентным преимуществом, и в сложившихся рыночных условиях мало кто из грузовладельцев захочет работать с агентом-диспетчером. Кроме того автотранспортная отрасль слишком долго жила в правовом вакууме. Существовало мнение, что специальные нормы УАТа от 69-го года, хоть и противоречили ГК РФ, но на якобы законных основаниях применялись вплоть до его отмены. Действительно, согласно положениям ранее действовавшего УАТ РСФСР допускалось заключении перевозчиком договора на перевозку грузов, как с грузоотправителями, так и с грузополучателями или иными лицами. Например, согласно п.36 УАТ РСФСР при заключении договора на перевозку грузов с грузополучателем, а также при принятии от него разового заказа он пользовался правами, нес обязанности и ответственность, предусмотренные УАТ РСФСР для грузоотправителя. Годовой договор мог заключаться также автотранспортным предприятием или организацией со снабженческо-сбытовой или иной организацией, не являющейся грузоотправителем или грузополучателем. В этом случае в соответствии с договором организации, не являвшейся грузоотправителями или грузополучателями, пользовались правами и несли обязанности и ответственность, предусмотренные УАТ РСФСР для грузоотправителей и грузополучателей. Но с вступлением в силу (начало действия документа – 13 мая 2008 г.) Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" данные возможности утратили всякие законные основания. Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2009 г. N 112 УАТ РСФСР признан утратившим силу.
Таким образом сложилось устойчивое заблуждение, что если организация назовет себя экспедитором, но на самом деле будет осуществлять только услуги диспетчера, то она якобы может пользоваться правами и нести обязанности и ответственность, предусмотренные для грузоотправителей. Иными словами – являясь агентом, но именуя себя "экспедитором", в понимании Федерального закона от 30 июня 2003 г. N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности" данная организация экспедитором не является. В логистическом сообществе, как правило, такие организации именуются "табуретками". Такое громкое звание они получили за практически полное отсутствие на балансе какого-либо имущества и введение в заблуждение своих контрагентов относительно принадлежности ей транспортных средств, осуществляющих перевозку грузов. Иногда встречаются народные эпитеты типа "Эксп" или "сэкспедитор". Фактически под понятием "табуретка" скрывается обыкновенный агент-диспетчер, но гордо именующий себя экспедитором. Информационные услуги "табуреток" по поиску и подбору транспорта могут быть как для внутрироссийских, так и для международных перевозок груза.
Международные автомобильные перевозки грузов Правовое регулирование международных автомобильных перевозок грузов осуществляется посредством норм национального законодательства и международных договоров. Международные договоры как источники международного автомобильного права представлены широким спектром конвенций и соглашений, разработанных в рамках или под эгидой международных организаций. Наиболее важным международным договором в области автомобильных перевозок грузов является Женевская конвенция 1956 г. "О договоре международной дорожной перевозки грузов" (КДПГ), вступившая в силу 2 июля 1961 г. Среди транспортников Конвенция больше известна под аббревиатурой CMR – Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route. Конвенция КДПГ является базовой, основополагающей нормой международного автотранспортного частного права. Она регламентирует общепринятые, сложившиеся в мировой практике правила, обычаи и обыкновения, касающиеся договора перевозки. Конвенция устанавливает процедуры, применяемые сторонами договора международной дорожной перевозки грузов в части его заключения, исполнения, расторжения, а также устанавливает ответственность перевозчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение им условий договора. Сферой применения Конвенции являются международные автомобильные перевозки в случаях, когда договорные отношения по перевозке груза предусматривают, что груз должен покинуть территорию одной страны и быть перевезен на территорию другой. Декларируется императивный характер Конвенции в отношении применения ее положений к условиям международной автомобильной перевозки груза. Участники Конвенции договорились использовать ее положения без изменений, изъятий и дополнений. Согласно Конвенции КДПГ любая международная автомобильная перевозка оформляется договором, согласно которому перевозчик обязуется доставить груз в указанное место и время за установленное вознаграждение, а грузовладелец обязуется предоставить груз и оплатить транспортные услуги. Договор перевозки должен иметь письменную форму. Накладная имеет силу договора относительно его условий и удовлетворения принятия груза перевозчиком. Формально стороной договора перевозки является отправитель. Но иногда специально оговаривается, что функции и обязанности отправителя исполняет получатель груза. В последнем случае в накладной необходимо определенно указывать, что именно получатель является правомочным по договору лицом и имеет право распоряжаться грузом. Плательщик транспортных услуг (отправитель или получатель) определяется договором перевозки и указывается в накладной. Конвенция содержит понятие «отправитель», вкладывая в него и правовое и функциональное содержание: отправитель - сторона договора международной перевозки груза и поэтому единственное для перевозчика правомочное по договору лицо до момента передачи груза получателю и отправитель - лицо, передающее груз перевозчику. Конвенцией допускается перевозка несколькими перевозчиками. Последовательная перевозка несколькими перевозчиками или возможность такой процедуры транспортировки груза не должны быть обязательно оговорены в договоре перевозки. Однако добросовестный перевозчик может поставить об этом в известность отправителя. Конвенция не запрещает отправителю указывать в договоре и делать отметки в накладной, запрещающие производить перегрузку товара в другие транспортные средства и использовать других перевозчиков. Такие оговорки должны быть приняты перевозчиком, и только в этом случае перевозчику нельзя будет осуществлять транспортировку груза при участии нескольких последовательных перевозчиков.
"Табуреточный" вопрос при международной перевозке хоть и не так актуален в силу гораздо меньшего количества посредников на одну перевозку, но все же присутствует. Неактуальность данного вопроса обусловлена отсутствием, а точнее нулевым НДСом по п.1 ст.164 НК РФ и достаточно строгим контролем перевозчиков со стороны контролирующих органов при прохождении границы. Но в договорной практике очень часто встречается заблуждение о том, что при международных перевозках автомобильным транспортом диспетчер-посредник, добровольно принявший на себя всю ответственность за перевозку, является первым перевозчиком. Однако для того чтобы посредник стал первым (или вообще) перевозчиком он должен лично принять груз у отправителя и лично вручить его последующему перевозчику или выдать получателю. Согласно норме статьи 35 Конвенции перевозчик, принимающий груз от своего предшественника, вручает последнему датированную и подписанную им расписку. Он должен отметить свое имя и адрес на втором экземпляре накладной. Принимая груз от своего предшественника, последующий перевозчик как бы становится «перевозчиком», а его предшественник «отправителем» в терминах и понятиях пункта 2 статьи 8 Конвенции. Внесение во второй экземпляр накладной своего имени и адреса и выдача расписки своему предшественнику является доказательством того, что последующий перевозчик вступил в договор перевозки и принял груз. При этом предыдущий перевозчик как бы является «отправителем», а последующий - «перевозчиком» в терминах и понятиях статьи 9 Конвенции. Однако диспетчер-посредник груз не принимает и, соответственно, перевозчику его не вручает, в транспортной накладной в графе перевозчик не числится. Очень важное положение Конвенции КДПГ содержится в ее статье 41: все соглашения, заключенные с нарушением положений данной Конвенции, признаются недействительными в части, противоречащей Конвенции. Соглашение между отправителем и перевозчиком (договор международной перевозки груза), как и соглашение перевозчиков между собой, не должны содержать положений, противоречащих императивным нормам Конвенции, а те положения, которые все же будут противоречить ей, должны быть признаны судом или арбитражем, рассматривающим спор, недействительными. Таким образом, любое соглашение сторон, позволяющее считать посредника первым перевозчиком, является недействительным в силу неисполнения посредником императивного требования статьи 35 Конвенции КДПГ об обязательном приеме и последовательной передаче груза. Диспетчер-посредник не участвующий в передаче имущества не может быть перевозчиком.
Договоры об организации перевозок Согласно ст.798 ГК РФ Перевозчик и грузовладелец при необходимости осуществления систематических перевозок грузов могут заключать долгосрочные договоры об организации перевозок. Предусмотренные данной статьей договоры не заменяют договоров перевозки. Их назначение состоит в упорядочении взаимоотношений сторон, связанных с организацией систематических перевозок грузов. По договору об организации перевозки грузов перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец - предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. В договоре об организации перевозки грузов определяются объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки. Как правило, данный договор заключается с целью получения дополнительных скидок от перевозчика на его услуги, а взамен он получает фиксированные и регулярные объемы работ. К существенным условиям данных договоров согласно действующему законодательству относятся объемы и сроки предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов. Другие условия организации перевозок грузов (например, ответственность за нарушение условий договора, маршруты перевозок, календарные графики подачи под погрузку тоннажа) могут быть так же согласованы сторонами именно при заключении данных договоров об организации перевозок. Участниками договоров об организации перевозок являются перевозчик и грузовладелец. Под грузовладельцем имеется в виду лицо, принимающее на себя обязанность систематически предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме и в обусловленные сроки. Термин "грузовладелец" точно отражает специфику контрагента перевозчика, так как грузовладелец и отправитель груза не всегда совпадают в одном лице. В отличие от договора перевозки договор об организации перевозок имеет консенсуальный характер. Именно этим обусловлено различное наименование стороны договора: "грузоотправитель" в реальном договоре перевозки, и "грузовладелец" – в консенсуальном договоре об организации перевозок. Грузовладелец и перевозчик, каждый со своей стороны, могут привлекать агентов для согласования условий и заключения от их имени договора об организации перевозок. Очень часто посредник зеркально заключает подобные договоры и с грузовладельцем и с перевозчиком. Как уже было сказано выше, диспетчер не является перевозчиком, а лишь выдает себя за такового, вводя в заблуждение грузоотправителя о принадлежности ему транспортных средств. Он также не является и грузовладельцем, т.к. грузом не владеет и никаких законных прав им распоряжаться не имеет, ибо чтобы что-то вручить, нужно это сначала поиметь. Следовательно, посредник вводит в заблуждение и перевозчика о своем статусе "владельца груза". Диспетчер, не являясь грузовладельцем и перевозчиком, фактически одновременно представляет их интересы. Однако законом для зеркальных договоров предусмотрена обязательная прозрачность. Дело в том, что согласно п.3 ст.182 ГК РФ представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства. Согласно п.3 ст.184 ГК РФ коммерческое представительство осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме и содержащего указания на полномочия представителя, а при отсутствии таких указаний - также и доверенности. А согласно п.2 ст.184 ГК РФ одновременное коммерческое представительство разных сторон в сделке допускается лишь с согласия этих сторон. Иными словами, фактически одновременно представляя обе стороны, но заключая зеркальные договора, диспетчер обязан согласовать и с грузоотправителем и с перевозчиком сам факт наличия этих договоров и их условия. В случае отсутствия предусмотренного законом обязательного согласования, данные сделки, как не соответствующие требованиям закона, согласно ст.168 ГК РФ являются ничтожными. Вводя в заблуждение обоих контрагентов, посредник фактически совершает мошеннические действия с целью сокрытия самого факта существования зеркальных договоров, для которых законом предусмотрена обязательная прозрачность. Фактическое отсутствие предусмотренной законом обязательной прозрачности приводит к возможности неограниченного количества посредников на одну перевозку.
Субагент или сколько может быть посредников. Согласно п.1 ст.1009 ГК РФ Если иное не предусмотрено агентским договором, агент вправе в целях исполнения договора заключить субагентский договор с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субагента перед принципалом. Как уже было сказано выше Стороной договора перевозки может быть только лицо вручившее перевозчику груз (имущество) – грузоотправитель. Однако Согласно п.2 ст.1009 ГК РФ (ст.236 КТМ) субагент не вправе заключать с третьими лицами сделки от имени лица, являющегося принципалом по агентскому договору, за исключением случаев, когда в соответствии с п.1 ст.187 ГК РФ субагент может действовать на основе передоверия. Порядок и последствия такого передоверия определяются по правилам, предусмотренным статьей 976 настоящего Кодекса. Согласно п.1 ст. 976 ГК РФ Поверенный вправе передать исполнение поручения другому лицу (заместителю) лишь в случаях и на условиях, предусмотренных статьей 187 Кодекса. Согласно п.3 ст.187 ГК РФ Доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, должна быть нотариально удостоверена. Согласно ст.165 ГК РФ Несоблюдение нотариальной формы, влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Иными словами, поведение субагента подчиняется определенным правилам. В отличие от агента он не может действовать от имени принципала, т.е. при заключении сделок с третьими лицами он должен выступать либо от своего имени, либо должен иметь нотариально удостоверенную доверенность. Однако реальность договора автомобильной перевозки груза фактически не позволяет агенту или субагенту заключать договор автомобильной перевозки груза от своего имени, ибо стороной договора выступает грузоотправитель и чтобы им стать диспетчеру придется лично приезжать на погрузку. Ну а заверенных у нотариуса доверенностей на каждую погрузку не напасешься и, следовательно, субагент не может даже подать заявку на перевозку. Законом для посреднических сделок предусмотрена ОБЯЗАТЕЛЬНАЯ прозрачность (см. например ст. 974, 981, 999, 1008 ГК РФ) в виде отчета посредника. К этому отчету должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных посредником за счет принципала (комитента, доверителя и т.д.). У принципала сохраняется право на отвод субагента, предложенного агентом. Законное право контроля действий агента-посредника, возложенное на принципала, это не только возможность, но и обязанность нести ответственность перед третьими лицами. В случае если данный контроль не был проведен на должном уровне или отсутствовал вовсе, а агент оказался недобросовестным и не исполнил свои обязательства полностью или частично, то за его действия или бездействия отвечает принципал, т.е. в случае автомобильной перевозки грузов – грузоотправитель. Уставом автомобильного транспорта для грузоотправителя также предусмотрена возможность и обязанность проверки исполнителя. Согласно п.1 ст.10 УАТиГНЭТ при приеме груза для перевозки водитель транспортного средства предъявляет грузоотправителю документ, удостоверяющий личность, и путевой лист. Согласно п.9 Обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов, утв. Приказом Минтранса РФ от 18 сентября 2008 г. N 152, путевой лист оформляется на каждое транспортное средство, используемое юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем для осуществления перевозок грузов. Согласно п.3 путевой лист должен содержать сведения сведения о сроке действия путевого листа, сведения о собственнике (владельце) транспортного средства, сведения о транспортном средстве и сведения о водителе. Фактически путевой лист является удостоверением водителя, дающим ему право принимать и перевозить грузы, как сотруднику перевозчика. Увы, контроль полномочий при погрузке со стороны грузоотправителя проводится крайне редко. Отказываясь от проведения контроля путевого листа, грузоотправитель не только рискует получить ничтожную сделку, но и провоцирует мошенников на использование различных схем хищения грузов. Пресловутая полная ответственность диспетчера за привлеченных им третьих лиц на самом деле является заблуждением. Таким образом посредник при заключении договора автомобильной перевозки груза может быть только один, либо посредническая сделка между посредником и его заместителем должна быть нотариально удостоверена. Посредник может представлять только одну сторону, и как правило, в автоперевозках грузов диспетчер выступает от имени грузоотправителя. Диспетчер-посредник может осуществлять только оформление заказов на обслуживание автотранспортом, т.е. только оформлять заявку на перевозку грузов. Деятельность всяких субагентов, субэкспедиторов и прочих "суб" для договора перевозки является незаконной.
Следует также обратить внимание на то, что система законодательства, являющаяся специальной нормой права, регулирующая социально значимую отрасль - перевозки, направлена на исключение из взаимоотношений различных многочисленных посредников. Перевозка – самостоятельный вид договора, для которого действующими нормами права установлены специальные правила. Договор перевозки не может исполняться по правилам, установленным для договора подряда, по которому подрядчик может привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Не бывает "субперевозчика" или "субэкспедитора", в принципе не может быть! Договор перевозки является реальным договором, то есть представляет собой классическую элементарную конструкцию, предусмотренную Гражданским кодексом. Согласно требованиям ГК РФ, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, то договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Данное правило, установленное в п.2 ст.433 ГК РФ, применяется к реальным договорам, т.е. таким, для заключения которых необходимы как согласование сторонами условий, так и передача имущества. Договор перевозки груза возмездный и двусторонний. Сторонами договора перевозки согласно ныне действующего законодательства РФ являются только перевозчик и грузоотправитель. Это исчерпывающий перечень и никаких иных возможных третьих сторон в действующем законодательстве для заключения договора перевозки автомобильным транспортом не предусмотрено.
Привлекая стороннюю транспортную организацию по договору субподряда организация опять же по факту является всего лишь диспетчером. Фактически, данная сделка является ничем иным, как притворной сделкой. Согласно п.2 ст.170 ГК РФ Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила. Правилами для посреднических сделок будут нормы, указанные в Главе 49 (Поручение), Главе 51 (Комиссия), Главе 52 (Агентирование) и общие нормы Возмездного оказания услуг Гражданского кодекса РФ.
Большинство перевозчиков (индивидуальных предпринимателей или организаций) применяют упрощенную Систему Налогообложения (УСН). До 2013 года применение системы налогообложения в виде Единого Налога на Вмененный Доход (ЕНВД) было обязательным практически для всех перевозчиков, у которых в собственности и или аренде было менее двадцати транспортных средств. При этом большинство грузовладельцев применяют именно Общую Систему Налогообложения (ОСНО). С целью ухода от налогообложения под прикрытием притворной сделки применяется обилие "черных" и "серых" схем взаиморасчетов, с участием так называемых "прокладок" и "помоек". Естественно для решения вопросов, связанных с "зачетом" НДС экспедитор-субподрядчик, являясь фирмой-однодневкой, налогов не платит. В основной массе этот пресловутый договор субподряда будет сделкой прикрытия, направленной исключительно на уход от налогов, т.к. для посреднических сделок ЕНВД не предусмотрен. Согласно п.2 ст.169 ГК РФ Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. При наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами - в доход Российской Федерации взыскивается все полученное ими по сделке. Однако лежащую фактически на поверхности преступную схему ухода от налогов налоговые органы распутывать в массовом порядке не торопятся.
Согласно определению, данному в ст.164 НК РФ к транспортно-экспедиционным услугам относятся участие в переговорах по заключению контрактов купли-продажи товаров, оформление документов, прием и выдача грузов, завоз-вывоз грузов, погрузочно-разгрузочные и складские услуги, информационные услуги, подготовка и дополнительное оборудование транспортных средств, услуги по организации страхования грузов, платежно-финансовых услуг, таможенного оформления грузов и транспортных средств, а также разработка и согласование технических условий погрузки и крепления грузов, розыск груза после истечения срока доставки, контроль за соблюдением комплектной отгрузки оборудования, перемаркировка грузов, обслуживание и ремонт универсальных контейнеров грузоотправителей, обслуживание рефрижераторных контейнеров и хранение грузов в складских помещениях экспедитора. Однако данное определение транспортно-экспедиционной деятельности из Налогового кодекса не дает исчерпывающего ответа на вопрос: является ли экспедитором лицо осуществляющее, например, только услуги по погрузке-выгрузке или только услуги по очистке подвижного состава. Ответ на этот извечный вопрос находится в статье 801 ГК РФ, согласно которой результатом оказания услуг экспедитора является получение груза грузополучателем. Услуги по погрузке-выгрузке или услуги по очистке подвижного состава будут дополнительными услугами в рамках договора ТЭД. В качестве дополнительных услуг договором транспортной экспедиции также может быть предусмотрено осуществление других необходимых для доставки груза операций, как уплата сборов и других расходов, возлагаемых на клиента, а также выполнение иных операций и услуг, предусмотренных договором. Если же фирма оказывает только отдельные дополнительные услуги, то они выполняются на основании договоров возмездного оказания услуг. Из них особую группу составляют посреднические договоры – поручения, комиссии и агентирования. Расходы по этим договорам классифицируются и признаются в обычном порядке. Тот факт, что они неким образом связаны с перевозкой, роли не играет и договором транспортной экспедиции не является. К подобным посредническим договорам относятся услуги, например Транспортного агентства, результатом оказания услуг которого будет направление к заказчику перевозчика. Посредник по факту являющийся лишь диспетчером, оказывающий только посреднические услуги по оформлению заказов на обслуживание автотранспортом (9319431 по ОК 004-93) и который не участвует в передачи имущества, не может считаться экспедитором в понимании Федерального закона от 30 июня 2003 г. N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности". Однако законом для посреднических сделок предусмотрена ОБЯЗАТЕЛЬНАЯ прозрачность (см. например ст. 974, 981, 999, 1008 ГК РФ) в виде отчета с приложением оправдательных документов. И несоблюдение данного требования закона должно караться и наказание должно быть неотвратимым. Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. Заключение притворного договора перевозки с целью прикрыть посредническую деятельность ведет к ничтожности данной сделки и влечет не только гражданско-правовую, но и уголовную ответственность. Увы, многочисленные и повсеместные подмены понятий, когда под прикрытием договора ТЭД совершаются агентские договора, привели к тому, что налоговики стали считать все договора транспортной экспедиции посредническими услугами. По мнению налоговых органов, экспедиторы должны составлять документы в том же порядке, что и комиссионеры (то есть посредники). В частности, об этом сказано в письмах Минфина России от 17 ноября 2011 г. N 03-07-11/316 и от 15 августа 2012 г. N 03-07-11/299. При этом финансисты ссылаются на аналогичный вывод сотрудников ФНС России, сделанный в письме от 4 февраля 2010 г. N ШС-22-3/85@. А посредники оформляют счета-фактуры по особым правилам. А именно в строке 2 указывают продавца товара, а не себя. То есть ту организацию, у которой они купили что-то для заказчика. Так предусмотрено Правилами заполнения счетов-фактур, утвержденными постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2011 г. N 1137. С вступлением в силу с 25.07.2011 новых ППГ, утв. Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2011 г. N 272, в первичных учетных документах – новой форме транспортной накладной особенно наглядно видна непричастность посредника при заключении реального договора перевозки. С целью сокрытия посреднической деятельности в транспортной накладной в качестве перевозчика в "добровольно-принудительном" порядке указывается диспетчер. В данном случае намеренное сокрытие посреднической деятельности и образует состав преступления предусмотренного ст.159 УК РФ. Диспетчер-"табуретка" декларирует, что перевозит груз собственным транспортом, который на самом деле ей не принадлежит и ею не эксплуатируется. Игнорируются очевидные свидетельства возможности реального выполнения контрагентом условий договора, выполнение работ или оказание услуг. Диспетчер путем обмана или злоупотребления доверием вводит в заблуждение грузоотправителя, либо осуществляет мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (ст.159, ст.159.4 УК РФ). Подобная "общероссийская афера экспедиторов" занимает существенную долю рынка автомобильных перевозок. Осуществляется эта афера не только для того, чтобы уйти от уплаты части налогов, но и для получения посредником конкурентного преимущества перед реальным перевозчиком.
Ответственность за сохранность груза, договорная ответственность Еще одним часто встречающимся заблуждением является утверждение о том, что экспедитор несет ответственность за действия третьих лиц и, следовательно, он всегда несет ответственность за сохранность груза (имущества). При этом сторонники данного заблуждения ссылаются на статью 805 ГК РФ. Действительно, согласно ст.805 ГК РФ если из договора транспортной экспедиции не следует, что экспедитор должен исполнить свои обязанности лично, экспедитор вправе привлечь к исполнению своих обязанностей других лиц. Согласно требованиям абзаца второго данной статьи возложение исполнения обязательства на третье лицо не освобождает экспедитора от ответственности перед клиентом за исполнение договора. Однако имущественная ответственность экспедитора возникает далеко не всегда. Дело в том, что согласно общепринятой мировой практике существует два разных понятия экспедитора: Forwarding agent и Freight forwarder (экспедитор как агент / экспедитор как перевозчик). Самым главным отличием этих двух экспедиторских ипостасей является факт непосредственного приема груза экспедитором и осуществление перевозки (Freight forwarder), либо экспедитор только организует перевозку (Forwarding agent) привлекая третьих лиц, которые непосредственно осуществляют перевозку. В действующем законодательстве РФ также имеется возможность существования экспедитора в двух ипостасях. Согласно п.1 ст.801 ГК РФ экспедитор обязуется выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза. Следует особо обратить внимание на союз "или", который употреблен в данной статье Гражданского кодекса, ибо одновременно в двух лицах экспедитор быть не может. Еще одной ключевой особенностью действующего законодательства РФ в данной области будет строгое разграничение на посредническую деятельность и реальное выполнение работ. Федеральным законом от 30 июня 2003 г. N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности" под понятием экспедитор подразумевается только Freight forwarder (экспедитор как перевозчик). А функции Forwarding agent (экспедитор как агент) регламентируются нормами Главы 52. Агентирование ГК РФ. Согласно ст.1005 ГК РФ по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. Согласно п.1. ст.7 ФЗ-ТЭД Экспедитор несет ответственность перед клиентом в виде возмещения реального ущерба за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза после принятия его экспедитором и до выдачи груза получателю.
Таким образом, имущественная ответственность входит в понятие "ответственности экспедитора перед клиентом за исполнение договора" только в том случае если договором предусмотрено обязательное личное принятие груза экспедитором. В случае же если договором предусмотрена только организация услуг, связанных с перевозкой груза, то имущественная ответственность за принятый перевозчиком груз законом возложена на перевозчика, а экспедитор отвечает только за саму организацию.
В случае если договор транспортной экспедиции заключен с "экспедитором как агентом" (агент по законодательству РФ) очень часто происходит подмена понятий, когда под исполнением агентского договора подразумевается имущественная ответственность за груз, который этот агент не принимал, т.н. договорная ответственность. Якобы это волеизъявление сторон, добровольное соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, выраженное в виде принятия агентом на себя дополнительной ответственности (агент делькредере). Однако в случае организации перевозки груза ручательство за исполнение сделки (делькредере) неприменимо и аналогии со Статьей 993 ГК РФ неприемлемы. Во-первых, согласно ст.805 ГК РФ возложение исполнения обязательства на третье лицо не освобождает экспедитора от ответственности перед клиентом за исполнение договора, а договором предусмотрена только организация. А во-вторых, как уже было сказано выше, договор перевозки заключается в момент вручения перевозчику груза и заключается непосредственно самим грузоотправителем, коим агент не является по определению. Кроме того, действующим законодательством предусмотрено дополнительная защита рынка перевозок грузов от недобросовестных посредников через защиту рынка страхования. Согласно действующему законодательству наступление ответственности за имущество без его фактического приема - при наступлении предусмотренного в договоре события обязанность возместить другой стороне, причиненные вследствие этого события убытки, лежит на страховщике (ст.929 ГК РФ). На территории Российской Федерации страхование может осуществляться только страховщиками, имеющими лицензии (п.5 ст.4 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1, ст.938 ГК РФ). Диспетчер, оказывающий только посреднические услуги, но принимающий на себя ответственность за непринятое им имущество на самом деле систематически ведет страховую деятельность. Деятельность, которая согласно требованиям действующего законодательства подлежит лицензированию, но диспетчер такой лицензии не имеет. Налицо наличие состава преступления, предусмотренного п.1 ст.14.1 КоАП РФ и (или) ст.171 УК РФ – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. Согласно ст.173 ГК РФ сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. А грузоотправитель заведомо знает, что он не сдает груз диспетчеру, и уж тем более об этом знает сам диспетчер. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. Возложение ответственности за груз на агента оказывающего только посреднические услуги по оформлению заказов на обслуживание автотранспортом (9319431 по ОК 004-93), законодательством не только не предусмотрено, но и является административным, а в некоторых случаях и уголовным преступлением.
Мошеннические действия диспетчера с целью получения конкурентного преимущества перед перевозчиком и как следствие необоснованного его обогащения приводят к перекосу экономических рычагов регулирующих рынок. Перевозчик, владеющий двумя-тремя транспортными средствами, а таких перевозчиков и в России и во всем мире около 80%, не может конкурировать с посредником при заключении долгосрочных договоров перевозки с крупным грузовладельцем. Даже среднему грузоотправителю получается выгоднее работать через "табуретку". Имея дебиторскую задолженность перед посредником в размере, кратно превышающем стоимость груза, и незаконно, под прикрытием договора ТЭД, возлагая на него ответственность за данный груз, грузовладелец, помимо самой организации перевозки фактически дополнительно и на безвозмездной основе получает от "табуретки" услуги по страхованию. Соответственно грузоотправитель не заинтересован ни в надежности самого перевозчика, ни в качественной упаковке собственного груза, а диспетчер не может отказать в выплате даже на законных основаниях, т.к. потеряет клиента. Практически нулевой порог для входа в посреднический бизнес и его полная неконтролируемость плодит и размножает подобных диспетчеров в геометрической прогрессии. С периодичностью примерно раз в два-три года каждый посредник сам себе порождает конкурента, который для входа на рынок снижает ставки на перевозки. Естественно, в результате это приводит к отрицательной динамике роста тарифов на автоперевозки грузов. При этом сам по себе посреднический процент остается неизменным. Высокая конкуренция незаконного бизнеса осуществляется за счет перевозчика. В существующих условиях фактически выгоднее заниматься только посреднической деятельностью, а не оказывать реальные услуги по перевозке грузов. Сложившаяся ситуация по большому счету невыгодна никому. Фактически незаконная деятельность диспетчеров приводит к его полной незащищенности и свободному проникновению на рынок откровенных мошенников. Участившиеся случаи откровенной неоплаты услуг перевозчиков свидетельствуют о том, что данный рынок неподконтролен обществу. Небольшие суммы задолженности перед каждым конкретным перевозчиком фактически не позволяют ему воспользоваться судебной защитой. А извращенная судебная практика делает данную защиту фактически нецелесообразной.
Этот вид преступности представляет реальную угрозу экономической безопасности
государства, а также интересам добросовестных участников экономического оборота.
В частности, он оказывает негативное влияние на инвестиционную привлекательность
транспортной отрасли, существенно повышает инвестиционные риски, связанные с
незащищенностью российских компаний перевозчиков от преступных посягательств. Наконец, преступность юридических лиц в социально значимой отрасли - способствует повышению степени криминогенности общества в целом, в частности порождает или создает условия для развития таких опасных социальных явлений, как коррупция (особый ее вид - корпоративная коррупция), экологическая преступность, финансирование терроризма и организованной преступности. Абсурдность сложившейся ситуации с тарифообразованием подчеркивает и тот факт, что уже несколько лет алюминий из Красноярска перевозится в порты нашей необъятной родины на автомобильном транспорте. При этом и сами "табуретки" также страдают от отсутствия законности и полной незащищенности своего бизнеса. Большинство добросовестных диспетчеров морально готовы перейти на законные схемы работы, хотят вкладывать полученные средства в развитие своего бизнеса и инфраструктуры транспортной отрасли. Готовы и хотят, но не могут этого сделать. Все необходимое законодательство имеется и полностью соответствует современным требованиям, отсутствует лишь воля общества и государства его исполнять.
Проблема "табуретки" актуальна для всего общества, а не только для отдельных перевозчиков, или отдельно взятого вида транспорта. И ее необходимо решить как можно скорее. Проблема "табуретки" – это отражение отношения общества к законам, результат деятельности государства по контролю соблюдения законности им же и установленных. И причина тут не только и не столько в низкой правовой грамотности населения, она, кстати, за последние 2-3 года среди перевозчиков существенно выросла, а некоторые перевозчики в этом вопросе уже могут дать фору даже судейскому корпусу. Порой диву даешься, какие перлы встречаются в отдельных решениях арбитража или какие элементарные вещи приходится объяснять в арбитражных судах, но которые знает любой перевозчик. Причина возникновения проблемы "табуретки" лежит в правоприменительной плоскости, когда строгость законов компенсируется необязательностью их исполнения. Необязательностью исполнения не только со стороны граждан, но также и со стороны государственных органов, предназначение которых как раз и есть в надзоре за соблюдением законности. Однако уровень правовой грамотности со счетов сбрасывать все же не стоит. Наивно предполагать, что индивидуальный предприниматель – водитель собственного грузовика имеет достаточный уровень, чтобы разбираться во всех юридических тонкостях правоотношений, возникающих при перевозках грузов. Еще нелепее выглядит тезис о том, что в бизнесе все равны, и если своей юридической грамотности нет, то нужно воспользоваться услугами профессионалов. В каждую машину юриста не посадишь, а сами юристы за руль грузовика не часто садятся. Теоретически конечно можно создать круглосуточную юридическую помощь по телефону, но такая мера вызовет существенное удорожание услуг перевозчиков, причем для коротких маршрутов подобная мера увеличит провозную плату в разы. По общему принципу закон должен защищать наименее защищенную сторону, которой в данном случае является именно перевозчик, и который в силу самого принципа организации бизнеса в большинстве случаев не имеет возможности при заключении договора своевременно воспользоваться юридической помощью. Законодательная база вся имеется, последний пробел был закрыт вступлением в силу Постановления Правительства РФ от 15 апреля 2011 г. N 272 "Об утверждении Правил перевозок грузов автомобильным транспортом". Правила перевозок грузов содержат необходимый и достаточный перечень условий для осуществления любого договора перевозки автомобильным транспортом. Авторы Правил решили перенять международный опыт ведения бизнеса, когда один документ одновременно служит и договором, где прописаны все существенные условия, и подтверждением хозяйственной операции (сделки). Это удобно и занимает меньше времени, экономит бумагу и упрощает процесс согласования условий. Те условия договора перевозки, которые могут зависеть от волеизъявления сторон, отражаются в транспортной накладной (приложение 4 к ППГ), являющейся подтверждением заключения договора перевозки и без которой груз не принимается к перевозке. Таким образом, отдельный "бумажный" договор перевозки теряет всяческий смысл, т.к. либо он будет являться лишь копированием соответствующих положений ППГ и транспортной накладной, либо, в случае установления в нем отличных от установленных в ППГ условий осуществления договора перевозки, будет попросту являться ничтожной сделкой. Неукоснительное соблюдение всеми участниками правоотношений всего законодательства о перевозках и в частности Правил перевозок грузов автомобильным транспортом позволит решить Проблему "табуретки", но в ее решении необходимо участие всех государственных институтов. Еще раз отметим все, что необходимое законодательство уже имеется и полностью соответствует современным требованиям, отсутствует лишь воля общества и государства его исполнять. Острая необходимость для государства заняться "вопросом табуреток", продиктована не только сохранением самих перевозчиков, как социально значимой отрасли, но и защитой рынка страхования, стимулированием производителей автогрузового транспорта и придорожной инфраструктуры. Пока всякие посредники под прикрытием договора ТЭД смогут безнаказанно откусывать добрую половину от ставки провозной платы, реальный перевозчик не сможет содержать в надлежащем техническом состоянии свой подвижной состав, производить его своевременное обновление. А это уже не только проблема рентабельности бизнеса автоперевозок грузов, но и вопрос безопасности всех участников дорожного движения. Указание диспетчера в транспортной накладной в качестве перевозчика приводит к фактическому отсутствию возможности у перевозчика страховать свои риски и тем самым иметь гарантию непрерывности и преемственности бизнеса. По данным Минтранса в 60 процентах случаев грузовой транспорт находится в "сером" сегменте рынка и, как следствие, не соблюдает установленные нормы обеспечения безопасности перевозок. В автоперевозках грузов по бескрайним просторам нашей родины, так или иначе, задействовано около 6 миллионов человек, а всего по данным министерства, в настоящее время в отрасли занято около 6% общей численности трудоспособного населения страны. Экономические проблемы перевозчиков лишь на первый взгляд касаются только их одних. Как следствие, отрицательный экономический эффект транслируется и на все смежные отрасли. Недополученный доход распространяется по цепочке на всю экономику, многократно увеличиваясь. Несут потери потребители услуги, недополучают автопроизводители, страховщики, не развивается придорожная инфраструктура и т.д. Экономические трудности социально значимой отрасли обязательно передаются на всю экономику в целом. В конечном итоге проигрывает само государство и все граждане, как конечный потребитель, существенно переплачивая за товары.
Государство это не только фискальный орган. В первую очередь функции, которые общество делегирует государству – это функция регулятора и контроля соблюдения законности. Государство как орган, призванный строго следить за соблюдением законов всеми участниками гражданских правоотношений, и обязанностью которого руководствоваться в своей деятельности принципом законности, должно не допускать случаев игнорирования отдельных норм закона и всего законодательства в целом. Только при соблюдении этих условий возможно построение правового государства в целом и в частности – наведение порядка в отрасли автоперевозок грузов.
21/01/2013 Владислав Артамонов 6PL
См. также статьи: "Налоговые схемы в автоперевозках грузов", "Грузоотправитель в товарных документах", Сколько налогов платит дальнобойщик, Перевозчик или посредник?, Время выбить "табуретку", "Невидимая рука".
|