Перевозчик или посредник? Правовое регулирование понятий фактического перевозчика и перевозчика по договору

Вопрос участия третьих лиц в исполнении перевозчиком своих обязанностей по договору перевозки является острейшим и актуальным, т.к. под личиной первого перевозчика очень часто скрывается банальный посредник.

С внесением изменений в Налоговый кодекс в очередной раз активизировались защитники посреднической деятельности, участились попытки интерпретировать деятельность посредника, как реального продавца услуг и т.д. В частности это касается участия посредника в договоре перевозки, где под прикрытием притворной сделки посредник якобы выступает перевозчиком по договору.

Однако в действительности вся эта затея с привязкой понятия "перевозчика по договору" к диспетчеру-посреднику при детальном рассмотрении оказывается не чем иным как попыткой “притянуть за уши”, и противоречит нормам, на которые эти же адепты пресловутой “свободы договора” и ссылаются. Но, увы, однозначная регламентация в международных правовых актах, помноженная на пресловутую российскую "свободу договора", фактически приводит к полному искажению модели договора перевозки в частности, и деградации самого понятия Закона как способа организации правового регулирования общественных отношений. Пресловутая "свобода договора" нужна только мошенникам, чтобы не соблюдать правила и иметь возможность безнаказанно отмывать налоги, избегать обязательной прозрачности.

Однозначная регламентация международных правовых норм по данному вопросу в Российской Федерации наталкивается на далеко неоднозначную арбитражную практику, подтверждающую якобы правомерность привлечения перевозчиком третьего лица для перевозки со ссылкой всего лишь на ст. 313 ГК РФ (см. например, постановление Президиума ВАС РФ от 30 марта 1999 г. N 440/97, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 31 мая 2004 г. N А43-14574/2003-11-658 и от 26 февраля 2009 г. N А43-6325/2007-23-126, ФАС Поволжского округа от 28 апреля 2008 г. N А65-26861/07-СГ2-20, ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2008 г. N А05-9418/2007 и др.).

Согласно общей норме п.1 ст.313 ГК РФ Исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Если рассматривать данную общую норму в отдельности, то кажется, что ничто не мешает посреднику притвориться перевозчиком. Однако при рассмотрении вопроса участия третьих лиц в исполнении договора перевозки необходимо учитывать специальные требования закона, относящиеся именно к перевозке. И при совокупном рассмотрении общих и специальных норм возможность посреднику прикинуться перевозчиком уже далеко не так однозначна.

Действительно, в международном праве существуют понятия "фактический перевозчик" и "перевозчик по договору" почти для всех видов транспорта:

- Для авиаперевозки имеется "Протокол о поправках к Конвенции для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, подписанной в Варшаве 12 октября 1929 г." (Гвадалахара, от 18 сентября 1961 г.).

- Для морской перевозки есть Конвенция Организации Объединенных Наций о морской перевозке грузов "Гамбургские правила" (Гамбург, 31 марта 1978 года). Российская федерация не участвует в данной конвенции, однако положения данной конвенции практически полностью отражены в КТМ.

- Для автоперевозки имеется Женевская конвенция 1956 г. "О договоре международной дорожной перевозки грузов" (КДПГ), вступившая в силу 2 июля 1961 г.

Среди транспортников Конвенция КДПГ больше известна под аббревиатурой CMR – Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route. Конвенцией допускается перевозка несколькими перевозчиками. Последовательная перевозка несколькими перевозчиками или возможность такой процедуры транспортировки груза не должны быть обязательно оговорены в договоре перевозки. Однако добросовестный перевозчик может поставить об этом в известность отправителя. Конвенция не запрещает отправителю указывать в договоре и делать отметки в накладной, запрещающие производить перегрузку товара в другие транспортные средства и использовать других перевозчиков. Такие оговорки должны быть приняты перевозчиком, и только в этом случае перевозчику нельзя будет осуществлять транспортировку груза при участии нескольких последовательных перевозчиков.

Таким образом, возможность участия в перевозке нескольких перевозчиков действительно имеется и она четко регламентирована. Однако на всех видах транспорта Законом установлены соответствующие ограничения, которые не позволяют банальному диспетчеру-посреднику "примазаться" к перевозке.

Одним из таких ограничения является реальность договора перевозки. Стороной договора перевозки может быть только лицо вручившее перевозчику груз (имущество) – грузоотправитель и перевозчик, принявший груз. Реальность договора перевозки заложена в самом термине "грузоотправитель", и если лицо фактически груз не отправляет, то оно не является стороной договора.

Для того чтобы посредник стал первым (или вообще) перевозчиком он должен лично принять груз у отправителя и лично вручить его последующему перевозчику или выдать получателю.

Согласно норме статьи 35 CMR-Конвенции перевозчик, принимающий груз от своего предшественника, вручает последнему датированную и подписанную им расписку. Он должен отметить свое имя и адрес на втором экземпляре накладной. Принимая груз от своего предшественника, последующий перевозчик как бы становится «перевозчиком», а его предшественник «отправителем» в терминах и понятиях пункта 2 статьи 8 CMR-Конвенции. Внесение во второй экземпляр накладной своего имени и адреса и выдача расписки своему предшественнику является доказательством того, что последующий перевозчик вступил в договор перевозки и принял груз. При этом предыдущий перевозчик как бы является «отправителем», а последующий - «перевозчиком» в терминах и понятиях статьи 9 CMR-Конвенции.

Таким образом, именно наличие факта приема груза отличает первого перевозчика (перевозчика по договору) от банального диспетчера. Диспетчер-посредник груз не принимает и, соответственно, перевозчику его не вручает, письменных доказательств факта передачи груза от якобы первого перевозчика к последующему не имеется.

Очень важное положение Конвенции КДПГ содержится в ее статье 41: все соглашения, заключенные с нарушением положений данной Конвенции, признаются недействительными в части, противоречащей Конвенции. Соглашение между отправителем и перевозчиком (договор международной перевозки груза), как и соглашение перевозчиков между собой, не должны содержать положений, противоречащих императивным нормам Конвенции, а те положения, которые все же будут противоречить ей, должны быть признаны судом или арбитражем, рассматривающим спор, недействительными.

Таким образом, любое соглашение сторон, позволяющее считать посредника первым перевозчиком, является недействительным в силу неисполнения посредником императивного требования статьи 35 Конвенции КДПГ об обязательном приеме и последовательной передаче груза. Диспетчер-посредник не участвующий в передаче имущества не может быть перевозчиком.

В авиаперевозке реальный перевозчик защищен от банального посредника через лицензирование. Согласно ст.69 ВК РФ Российские авиационные предприятия и российские индивидуальные предприниматели вправе осуществлять коммерческую деятельность в области гражданской авиации при наличии лицензий, полученных в соответствии со статьей 9 настоящего Кодекса. Постановлением Правительства РФ от 5 мая 2012 г. N 457 утверждено Положение о лицензировании деятельности по перевозкам воздушным транспортом грузов. Согласно данному положению лицензионными требованиями является наличие у соискателя лицензии (лицензиата) сертификата эксплуатанта и наличие у лицензиата на праве собственности или ином законном основании воздушных судов с действующим сертификатом летной годности.

Российское авиационное законодательство в достаточной степени унифицировано с международными требованиями IATA и ICAO. Первый перевозчик не может выписать "Мастера" (MasterAWB), не имея статуса и кода авиакомпании (IATA codes), а данный код может получить только лицензированный эксплуатант. Мало того, в авиации даже чтобы выписать "Домашку" (HouseAWB) нужно получить статус грузового агента (действует от имени авиакомпании), а для этого тоже нужно пройти определенную сертификацию.

Таким образом, обычный агент-посредник, не имеющий лицензию, не может быть ни "перевозчиком по договору", ни тем более "фактическим перевозчиком", т.к. AWB - подтверждения договора авиаперевозки груза не оформляет, перевозчиком не является, не имеет сертификата эксплуатанта, не имеет воздушных судов, и у него нет лицензии.

К тому же, налицо наличие состава преступления, предусмотренного п.1 ст.14.1 КоАП РФ и (или) ст.171 УК РФ – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

Понятие "перевозчика по договору" в российском законодательстве реализовано через заключение договора транспортной экспедиции. Однако согласно действующему законодательству обязательным условием исполнения договора транспортной экспедиции является прием экспедитором груза, выдача экспедиторской расписки по утвержденной форме и последующее заключение экспедитором договора перевозки с перевозчиком путем личного вручения ему груза и оформления транспортной накладной, либо личное осуществление перевозки. Если отсутствует, хотя бы один признак, то действия данного лица стоит квалифицировать исключительно как посреднические услуги по оформлению заказов на перевозку.

В связи с последними изменениями в налоговом законодательстве защита реального продавца услуг от посредника вышла на новый уровень. Федеральным законом от 21.07.2014 N 238-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса РФ и статью 12 Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в части противодействия незаконным финансовым операциям" введена обязанность ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур лицами, не являющимися плательщиками НДС, осуществляющих посредническую деятельность на основании договоров транспортной экспедиции.

До этого такая обязанность была предусмотрена для лиц, осуществляющих посредническую деятельность на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров. Данные лица обязаны включить сведения, указанные в журнале учета полученных и выставленных счетов фактур, в налоговую декларацию по НДС и представить ее в налоговые органы по установленному формату в электронной форме.

Изменение налогового и бухгалтерского законодательства не позволит принимать к бухгалтерскому учету документы, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Действия диспетчера-посредника однозначно регламентированы в КТМ. В кодексе имеется Глава XIII. Договор морского агентирования и Глава XIV. Договор морского посредничества. При этом статьей 245 КТМ предусмотрена обязанность посредника отчитаться за полученные от доверителя суммы.

Законом для посреднических сделок предусмотрена ОБЯЗАТЕЛЬНАЯ прозрачность (см. например ст. 974, 981, 999, 1008 ГК РФ) в виде отчета посредника. К этому отчету должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных посредником за счет принципала (комитента, доверителя и т.д.). У принципала сохраняется право на отвод субагента, предложенного агентом. Законное право контроля действий агента-посредника, возложенное на принципала, это не только возможность, но и обязанность нести ответственность перед третьими лицами. В случае если данный контроль не был проведен на должном уровне или отсутствовал вовсе, а агент оказался недобросовестным и не исполнил свои обязательства полностью или частично, то за его действия или бездействия отвечает принципал, т.е. в случае перевозки грузов – грузоотправитель.

Однако именно ОБЯЗАТЕЛЬНАЯ прозрачность посреднических операций и является первопричиной для сокрытия посреднической сути, выдумывании различных схем и уловок, притягивании за уши, не подлежащих применению норм и заключению притворных сделок.

Существует достаточно распространенная практика, когда под прикрытием притворных договоров перевозки или ТЭД между грузовладельцем и посредником совершаются агентские договора. Посредник по факту являющийся лишь диспетчером, оказывающий только посреднические услуги по оформлению заказов на обслуживание автотранспортом (9319431 по ОК 004-93) и который не участвует в передачи имущества, игнорирует установленные законом требования об обязательной прозрачности посреднических сделок. С целью сокрытия посреднической деятельности в транспортной накладной в качестве перевозчика в "добровольно-принудительном" порядке указывается диспетчер. Диспетчер-"табуретка" декларирует, что перевозит груз собственным транспортом, который на самом деле ей не принадлежит и ей не эксплуатируется. Игнорируются очевидные свидетельства возможности реального выполнения контрагентом условий договора, выполнение работ или оказание услуг. Диспетчер путем обмана или злоупотребления доверием вводит в заблуждение грузоотправителя, либо осуществляет мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Подобная "общероссийская афера экспедиторов" занимает существенную долю рынка автомобильных перевозок. Осуществляется эта афера не только для того, чтобы уйти от уплаты части налогов, но и для получения посредником конкурентного преимущества перед реальным перевозчиком. С целью ухода от налогообложения под прикрытием притворной сделки применяется обилие "черных" и "серых" схем взаиморасчетов, с участием так называемых "прокладок" и "помоек". Естественно для решения вопросов, связанных с "зачетом" НДС посредник, являясь фирмой-однодневкой, налогов не платит.

Когда в основе бизнеса посредника-диспетчера лежит возможность налоговых махинаций, в частности с НДС (как при перечислении провозной платы, так и при возмещении ущерба ненадлежащим лицом), вопрос соотношения цены-качества и др. рыночные механизмы отходят на второй план, либо вообще не работают. Кроме того, ничем и никак неконтролируемый рост числа подобных посредников приводит к неуправляемой конкуренции между ними, а страдают от этого именно перевозчики. Количество посредников на одну перевозку порой доходит до восьми единиц, и при этом каждый, откусывая всего лишь по 10% от провозной платы, совершенно не заинтересован в конечном результате. Установленная законом обязательная прозрачность для посреднических сделок полностью игнорируется как самими участниками хозяйственных взаимоотношений, так контролирующими органами, призванными следить за соблюдением законности. Для восстановления системы необходимо отобрать у табуретки контроль над финансовыми потоками, вернуть ее деятельность в законное русло. Но дело даже не в том, что бюджет недополучает существенную долю налоговых поступлений, важнее то, что от подобных махинаций страдает целая социально значимая отрасль – автоперевозки грузов, которая практически на стадии полного вымирания.

Увы, вместо того чтобы заниматься перевозками, строительством и пр. реальным бизнесом, львиная доля сил и энергии уходит на выдумывание и выстраивание всяческих схем и уловок.

Жадность, помноженная на прыткость, в конечном итоге ведет к общим потерям.

13/08/2014

Владислав Артамонов

Опубликовано в РГ-Бизнес N966 от 23 сентября 2014 г.

См. также статьи: "Проблема табуретки", Время выбить "табуретку", Сколько налогов платит дальнобойщик, "Налоговые схемы в автоперевозках грузов" и "Грузоотправитель в товарных документах", "Невидимая рука".